Субсидиарная ответственность учредителя и директора

Что такое субсидиарная ответственность

Субсидиарная ответственность — это право получения долга от другого лица (которое связано с должником), если прямой должник не может погасить свою задолженность.

Пример.

Налоговая сделала проверку в компании и выявила уход от налогов на 100 млн. рублей (ст. 45 НК РФ). Суд встал на сторону налоговой и теперь организации нужно уплатить эту сумму в бюджет. У компании может не оказаться этих средств, чтобы погасить задолженность.

В этом случае налоговая может пойти в суд и потребовать долг с директора, учредителя, родственников учредителя, бухгалтера и любых других лиц, которых можно привлечь к получению долга (ст. 1064 ГК РФ). В этом случае также возможна уголовная ответственность с сроком до 6 лет (ст. 195 УК РФ, ст. 196 УК РФ, ст. 197 УК РФ).

Такой принцип распространяется на все задолженности, в том числе, если возместить суммы потребует контрагент, у которого ООО-должник приобрело товары, но их не оплатило.

До 1 сентября 2017 года привлечь учредителя или директора к субсидиарной ответственности было сложно, не говоря уже о родственниках и других сотрудниках компании, однако после №-266 ФЗ от 29.07.2017 года ситуация кардинально поменялась.

Подробнее расскажем ниже.

Субсидиарная ответственность учредителя и директора по долгам

Ситуация до 1 сентября 2017 года

Налоговая инициировала проверку компании по итогам которой доначислила 100 млн. налогов:

• Бухгалтер накосячил и неправильно рассчитал сумму налога к уплате.

• Налоговая запросила документы, а документы были неправильно оформлены. Компания снова запросила документы у контрагента, но контрагент уже ушел с рынка и не может выставить документы. Из-за отсутствия правильно оформленных документов налоговая доначислила.

• Налоговая обнаружила подрядчика, которому ООО перечислило денежные средства. У подрядчика не было сотрудников и ресурсов, чтобы выполнить свои обязательства по договору, а также все средства после получения на расчетный счет подрядчика сразу обналичивались.

Налоговая суд выиграла и суд обязал организацию уплатить налоги в бюджет.

До 1 сентября 2017 года в этом случае происходил следующий механизм, если компания не могла или не хотела уплачивать налоги после доначисления:

1. Учредитель делал новую компанию, которая с ним никак не связана (оформлял на жену, друзей, родственников и нанимал директора). Продавал все активы ООО новой компании. Также перезаключал все договоры с покупателями на новую компанию. 
2. Банкротил или ликвидировал старую компанию, которой налоговая доначислила. Также ликвидировал аффилированные компании через которые снимали кэш. Либо учредитель находил подставного директора или учредителя и «сваливал компанию с грузом на левых людей». 
3. Таким образом налоговая не могла ничего взыскать с компании, а также привлечь учредителя и директора к субсидиарке.

Но все изменилось после 01.09.2017

Субсидиарка 2.0

Главное нововведение — теперь налоговая может привлекать к субсидиарной ответственности неограниченный круг лиц, который мог контролировать должника.

Если перевести, то налоговая сможет привлечь учредителя, директора, главного бухгалтера, финансового директора, жену учредителя, родителей и друзей, если налоговая найдет связь того, что эти лица были как-то причастны к должнику и влияли на его решения, которые привели к невозможности уплатить долг (ст. 61.10, 61.11  №127-ФЗ от 26.10.2002).

Для того, чтобы налоговая могла привлечь любое лицо к ответственности, достаточно подать на него в суд. При этом должнику и контролирующему лицу должника (КЛД) придется доказывать, что их действия или бездействие не были намеренно направлены на причинение ущерба кредитору (п.2 ст. 61.11 №127-ФЗ от 26.10.2002).

Законодательство переписали таким образом, что теряется презумпция невиновности у должника и КЛД. По умолчанию должник и КЛД будут виновны, если они не докажут обратное.

Возьмем наш пример сверху, чтобы показать на его примере текущий порядок привлечения к субсидиарной ответственности:

1. Налоговая проводит проверку и доначисляет 100 млн. рублей налогов.

2. Учредитель и по совместительству директор начинает переводить договоры и активы из старой компании в новую.

3. При этом учредитель продает оборудование, землю, помещения компании за бесценок новой компании.

4. Дорогую технику и Mercedes AMG директор продает своей жене по цене намного ниже рыночной.

5. Учредитель подает заявление о банкротстве компании (за преднамеренное банкротство учредитель также может попасть под ст. 196 УК РФ и получить срок до 6 лет тюремного заключения). Назначается конкурсный управляющий.

6. Начинается судебный процесс.

7. Налоговая инициирует процесс привлечения учредителя к субсидиарной ответственности.

8. По умолчанию учредитель виновен. Суд встает на сторону налоговой и привлекает учредителя к субсидиарной ответственности, т.к. учредитель не доказал, что его действия не привели компанию-должника к банкротству.

9. Учредителю придется выплатить 100 млн. рублей доначислений и штрафов за счет своего имущества, сбережений или активов новой организации. Также у учредителя есть риск сесть в тюрьму на реальный срок до 6 лет.

Зоны риска по субсидиарной ответственности и как их избежать

Мы разделяем риски на 2 составляющих:

1. Осознанный риск доначислений налогов.

2. Неосознанный риск доначисления налогов.

Осознанный риск доначисления налогов

Этому будут подвержены все компании, которые используют налоговое структурирование бизнеса:

1. Дробление организации для уменьшения налоговой нагрузки и юридической защищенности бизнеса.

2. Использование дружественных и аффилированных компаний и ИП.

3. Компании, которые используют дробление с участием иностранных компаний.

Такие компании по умолчанию пользуются повышенным вниманием со стороны налоговых органов. С вводом «Субсидиарки 2.0» таким компаниям нужно обратить внимание на следующее.

Всем компаниям, которые попадают в этот список нужно разработать не только налоговую схему работы. Но также порядок действий на случай, если придет налоговая и произойдет доначисление налогов. В этом случае компании нужно разработать 2 плана:

1. План защиты и порядок действий («defense file» на слэнге налоговых юристов), чтобы оспорить доначисления налоговой и выстроить линию защиты, которая смогла бы объективно защитить компанию, учредителей и КЛД.
2. План по дальнейшим действиям, если компания проиграет налоговой в суде. У учредителей и КЛД должен быть план действий, если суд выиграет налоговая: возмещение ущерба налоговой, смена постоянной юрисдикции учредителей и КЛД.

Также компаниям при налоговом структурировании следует придерживаться стратегии минимального внимания со стороны налоговых органов. Т.е. схемы с агрессивным налоговым структурированием становятся опасными.

Правила, которым следует придерживаться при налоговом структурировании

Не заниматься грубым обналом

Заниматься грубым обналичиванием в больших размерах (более 10% от общей выручки) опасно и такие схемы могут вскрыться: проведение оплат мимо-онлайн касс, расчет с поставщиками и покупателями за безнал.

Например, дело основателя «Корчмы Тарас Бульба». Налоговая доначислила 1 млрд. рублей за то, что сеть ресторанов проводила оплату клиентов мимо кассы, а часть данных удаляла из учетной системы. В этом деле также арестовали имущество жены и «посторонних людей».

Группа компаний должна работать с прибылью и платить налоги

Если у вас группа компаний и ИП на ОСН и УСН, то все компании группы должны работать в прибыль и платить налоги до безопасного уровня. Также потоки денег на ИП должны находиться в «ненаглеющих рамках». Бюджет не должен «страдать» от действий или бездействий предпринимателя».

Поддерживать рыночные отношения с дружественными ООО и ИП

Операции с дружественными ИП и ООО нужно тщательно продумать. Это операции, когда ООО или ИП закупает товар и затем реализует его для группы компаний, которая может быть аффилирована с этим ООО или ИП. Эти отношения должны быть рыночными, чтобы у налоговой не возникло дополнительного внимания.

Поддерживать порядок в первичной документации

У вас должен быть абсолютный порядок в первичной документации. Все документы должны быть оформлены по всем правилам: иметь нужные подписи и печати, реквизиты, суммы и совпадать с документами ваших контрагентов.

Вам необходимо сразу получать корректные документы. Если вы отложите этот процесс на потом, то контрагент может пропасть и не дать документ в будущем. Вам доначислят налоги, если налоговая придет с проверкой, а у вас не будет документов.

Например, дело №А78-5514/2014 от 11 декабря 2015 года. В этом деле учредителю начислили 4 млн. рублей по субсидиарной ответственности, т.к. учредитель не смог предоставить первичную документацию. Суд встал на сторону налоговой и взыскал 4 млн. рублей с учредителя.

Внедрить регламенты по работе с первичной документацией

Внедрите в бухгалтерии:

• Регламент по описи и ведению реестра всех полученных документов.
• Реестр корректно оформленных документов.
• Реестр некорректно оформленных документов.

Пропишите эти требования и условия по ведению реестров в KPI, регламентах, на рабочем месте бухгалтера и даже на его лбу, если потребуется. Очень много доначислений происходит по причине того, что документы были неправильно оформлены, а получить корректный документ уже невозможно.

Например, 12.02.2020 по делу № А23-6235/2015 о банкротстве ООО «Егорье» суд не принял доводы ответчика (учредителя, которого привлекали к субсидиарной ответственности), т.к. ответчик не смог предоставить первичную документацию.

Правила про которые стоит помнить

Вывод активов на другую компанию не поможет

Если налоговая доначислит и вы решите вывести активы на другую компанию, то налоговая сможет взять эти активы из новой компании в пользу погашения долга старой компании, даже если между компаниями нет прямой аффилированности. Это правило действует в течение 3 лет (п.1 ст. 61.10  №127-ФЗ от 26.10.2002).

Например, дело о «Королевской Воде». Это известный поставщик питьевой воды на рынке Москвы, который использовал компании однодневки, чтобы уходить от уплаты налогов.

Налоговая провела выездную проверку компании и доначислила 330 млн. рублей налогов. Учредители создали новое ООО (учредителем является компания зарегистрированная на острове Мэн) и начали выводить активы на новую компанию. В итоге суд встал на сторону налоговиков и обязал ООО платить по долгам старой компании.

К субсидиарной ответственности привлекают родственников и друзей

К субсидиарной ответственности могут привлечь не только родственников, но и друзей, друзей по военной службы, однокурсников и одноклассников. Перечень лиц не ограничивается (п.2 ст. 61.10 №127-ФЗ от 26.10.2002).

Взыскать долги с аффилированного должника будет сложнее

Если наемный директор довел одну из ваших компаний до банкротства, то суд может квалифицировать вас, как КЛД. В этом случае потребуется собрать сильную доказательную базу, чтобы доказать, что вы не являлись КЛД.

Взыскать долги с должника будет проще

Если вам задолжал контрагент, то вы можете признать его банкротом и подать в суд для привлечения к субсидиарной ответственности должника. В этом случае должникам придется доказывать свою невиновность. Если там присутствовал злой умысел, то достать доказательства своей невиновности будет проблематично.

Неосознанный риск доначисления налогов

Может возникнуть, если бухгалтер, аудиторы и налоговые консультанты допустят ошибки, которые приведут к доначислениям.

Ошибки можно поделить на 2 вида:

1. Ошибки в методологии и расчете налогов.
2. Ошибки в документах.

Правила, которым следует придерживаться, чтобы избежать рисков

Делайте аудит и проверку бухгалтерии не реже 1 раза в год

Если у вас группа компаний или сложный вид деятельности, где расчет налогов нестандартный и сложный (производство, строительство, НДС, экспорт, акцизы), то проводите периодический аудит бухгалтерии и расчета сумм налогов.

Проведя проверку за несколько сотен тысяч рублей вы можете избежать многомиллионных доначислений. Проводите аудит минимум раз в год, даже если по закону он вам не требуется. Лучше обезопасить себя от рисков и спать спокойно.

Внедрите регламенты по обработке первичной документации

Внедрите в бухгалтерии:

• Регламент по описи и ведению реестра всех полученных документов.
• Реестр корректно оформленных документов.
• Реестр некорректно оформленных документов.

Пропишите эти требования и условия по ведению реестров в KPI, регламентах, на рабочем месте бухгалтера и даже на его лбу, если потребуется. Очень много доначислений происходит по причине того, что документы были неправильно оформлены, а получить корректный документ уже невозможно.

Итого

Субсидиарная ответственность учредителя и директора по долгам и банкротству в 2021 году — опасная вещь, т.к. теперь налоговой не нужно доказывать виновность должников, а взыскать задолженность можно с любого физического и юридического лица, которое налоговая или другой контрагент посчитают виновным.

Поэтому очень серьезно подходите к налоговому структурированию и придерживайтесь следующих правил работы:

1. Не делайте агрессивную налоговую политику. Платите минимально возможный и безопасный уровень налогов, чтобы отвести внимание налоговых органов.

2. Проводите периодические аудиты в бухгалтерии с помощью независимых аудиторов и налоговых консультантов.

3. Контролируйте правильность оформления первичных документов. Это частая причина доначислений, когда налоговая запрашивает документы, а компания не может предоставить корректные документы. Настройте у себя этот процесс, сделайте регламенты, контролируйте.

Если вы не уверены в своей бухгалтерии и налоговой модели бизнеса, то можете оставить заявку или позвонить нам. 

Вы получите:

1. Минимум налогов и безопасность бизнеса от доначислений
   Проведем аудит бухгалтерии и найдем ошибки, которые могут привести к доначислениям.
   Проведем аудит налоговой структуры бизнеса и найдем риски со стороны налоговых органов и предложим безопасные способы структуризации бизнеса с минимальной налоговой нагрузкой.

2. Надежную бухгалтерию, которая не будет отнимать время и трепать нервы
   Обеспечим порядок в первичной документации и будем отчитываться вам по всем документам (предоставим реестр корректно оформленных документов, а также реестр документов, которые некорректно оформлены и их нужно получить), а также порядок в расчете налогов: сделаем методологию с помощью аудиторов и налоговых консультантов, а также будем проверять отчетность аудитором перед отправкой в ФНС.